En una reciente sentencia de 22 de abril de 2021, la Audiencia Nacional ha confirmado la Resolución de la CNMC de 19 de enero de 2017 que declaró que el sistema de precios establecido por la compañía denunciada no supone un acuerdo anticompetitivo de doble precio. Tras una larga saga en sede administrativa y contenciosa, es la primera vez que la Audiencia Nacional se pronuncia sobre el fondo del asunto, y lo hace además de forma contundente, y alineando su criterio con el de la jurisdicción civil. Por ello, esperamos que esta sentencia suponga un paso definitivo para zanjar la polémica que venía sobrevolando la aplicación de las llamadas políticas de precio libre desde que comenzaron a implantarse hace casi dos décadas.
En nuestro anterior artículo “La Resolución de la CNMC de 19 de enero de 2017. Confirmación de la legalidad de los sistemas de precio libre y de la improcedencia de aplicar la doctrina Glaxo”, publicado en esta misma revista , nos hacíamos eco de la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 19 de enero de 2017 (S/DC/0546/15). Comentábamos entonces cómo esta Resolución – junto a otros precedentes – consagraba el principio de libertad de fijación de los precios de los medicamentos, rechazando que se impusiese a los laboratorios farmacéuticos la obligación de suministrar de forma indefinida (e ilimitada) sus productos a los almacenes mayoristas a los precios (artificialmente bajos) fijados por el Estado.
Anticipábamos entonces, no obstante, que esta Resolución sería recurrida ante la Audiencia Nacional, dado el empeño con el que la entonces denunciante y la asociación (EAEPC) de la que forma parte, se habían alzado contra todo laboratorio que ha decidido ejercitar su libertad de fijar precios. Y efectivamente así fue, si bien el procedimiento ante la Audiencia Nacional se ha saldado con una desestimación íntegra de esas pretensiones. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2021 que ahora comentamos supone un paso definitivo para zanjar la polémica que venía sobrevolando la aplicación de las conocidas como políticas de precio libre desde que comenzaron a implantarse hace casi dos décadas .
En virtud de esta política, implantada por primera vez en 2001, la compañía denunciada fija libremente el precio de sus medicamentos, y únicamente lo sustituye por el precio intervenido fijado por las autoridades españolas en los supuestos en los que concurren los requisitos legales de intervención (financiación pública y dispensación en España). El sistema, acogido también por otros laboratorios, ha sido fuertemente cuestionado desde su implantación ante múltiples instancias. Quienes se oponen al mismo alegan que supone un acuerdo anti competitivo de doble precio en el sentido clásico de la expresión, dirigido a evitar las exportaciones paralelas de medicamentos.
En la Resolución de 19 de enero de 2017, confirmada ahora por la Audiencia Nacional, la CNMC declaró no acreditado que el sistema de precios de la compañía denunciada (el denominado “sistema de precio libre”) suponga un acuerdo anticompetitivo.
Hay que recordar que la CNMC (en realidad, la extinta CNC) ya había alcanzado la misma conclusión sobre la política de la compañía, denunciada por EAEPC, mediante la Resolución de 21 de mayo de 2009. Sin embargo, en aquella ocasión lo había hecho sin tramitar expediente sancionador, ordenando directamente el archivo de las actuaciones tras una fase de investigación reservada. Esta primera resolución de archivo fue anulada por la Audiencia Nacional en Sentencia de 3 de junio de 2011 (confirmada por el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 3 de diciembre de 2014), por entender que no se habían investigado suficientemente los indicios de infracción y, en particular, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en relación con el sistema de doble precio de GlaxoSmithkline (GSK).
Aunque la Sentencia de 3 de junio de 2011 no suponía un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, quiso ser vista por quienes venían cuestionando la legalidad de las políticas de precio libre como un espaldarazo de sus pretensiones.
Así, tras la confirmación de esta sentencia por el Tribunal Supremo, la CNMC incoó expediente sancionador a la compañía, que tras la oportuna tramitación fue resuelto mediante la Resolución de 19 de enero de 2017, en la que se declara, nuevamente, la inexistencia de infracción. Recurrida dicha resolución de nuevo por EAEPC, la Audiencia Nacional —ahora sí— ratifica el pronunciamiento de la CNMC.
La Audiencia Nacional comienza recordando que es a la CNMC a quien compete hacer las oportunas valoraciones sobre los hechos que puedan impedir, restringir o falsear la competencia, y que la labor de los jueces únicamente es enjuiciar si esta actuación resulta arbitraria, injustificada, inmotivada o carente de fundamento. Y concluye que, una vez que la CNMC, tras la Sentencia de 13 de junio de 2011, ha tramitado el oportuno expediente, “nada en la resolución que se impugna nos hace pensar que no esté bien motivada, suficientemente explicada, y razonados los argumentos por los que consideró, a quien le correspondía sancionar, que en este caso no procedía”.
No obstante, y a mayor abundamiento, la Audiencia Nacional da respuesta a las alegaciones sustantivas en las que se basa la demanda, y lo hace con un razonamiento contundente que rechaza de plano el planteamiento de EAEPC sobre el fondo. En particular, niega que la política de la compañía denunciada equivalga a un sistema anti competitivo de doble precio. Señala que es el sistema legal vigente en España el que establece una dualidad de precios. Y añade, en contra de lo que afirmaba la recurrente, que el caso de GSK partía de premisas diferentes, tanto en relación con el sistema diseñado como con el régimen legal aplicable.
Con todo, quizá lo más destacable sea la reflexión final que introduce la Audiencia Nacional en su sentencia, cuando afirma que
- “Con el régimen jurídico aplicable y al que la compañía denunciada estaba sometida, la Sala no alcanza a comprender bien las consecuencias perseguidas por la actora, puesto que el Laboratorio estaría obligado a vender a los distribuidores los medicamentos al precio intervenido independientemente de su posterior financiación o destino, lo que supondría un ilegítimo beneficio de los distribuidores a costa del sistema de financiación público español”.
Efectivamente, esta es, en esencia, la pretensión de quienes cuestionan las políticas de precio libre: tratar de imponer a los laboratorios la obligación de venderles la totalidad de sus medicamentos a unos precios intervenidos que se fijan para atender unas necesidades concretas (las del paciente y el sistema público español), para destinarlos, en beneficio propio, a otras finalidades. En nuestra opinión, resulta muy oportuno que el órgano judicial contencioso se haya pronunciado expresamente sobre lo improcedente e injusto de esta pretensión. Coincide además en esta apreciación con la opinión que al respecto ha prevalecido en la jurisdicción civil, en procedimientos iniciados por la propia EAEPC sobre las mismas bases (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de diciembre de 2015).
Aunque la sentencia de la Audiencia Nacional también es recurrible en casación, confiamos en que haya marcado el rumbo definitivo para dejar atrás para siempre el cuestionamiento de unas políticas que simplemente tratan de conjugar el legítimo ejercicio de la libertad de empresa con el respeto a las normas sobre intervención de precios.
Beatriz Cocina Arrieta y Teresa Paz-Ares Rodríguez
Abogadas de Uría Menéndez
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